医药│反垄断新利器！发改委发文，短缺药和原料药经营者的12个“禁区”
8月14日，发改委官网挂出《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》（征求意见稿），意见征求截止9月13日。该文件旨在遏制违法涨价、恶意控销等现象，规范短缺药品和原料药市场价格行为，维护市场价格秩序，建立药品购销的公平市场环境，保护消费者利益。意见稿为短缺药和原料药的经营者设立了如下“禁令”：
1 经营者不得达成横向价格垄断协议
具有竞争关系的短缺药品和原料药经营者之间，不得达成下列横向价格垄断协议：
（一）固定或变更价格水平、价格变动幅度；
（二）固定或变更投标价格；
（三）固定或变更对价格有影响的代理费用、市场折扣等费用；
（四）固定与第三方交易的价格基准；
（五）约定采用据以计算药品价格的标准公式；
（六）通过限定产量、销量控制价格；
（七）通过划分市场控制价格；
（八）通过联合抵制交易控制价格；
（九）通过限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品控制价格；
（十）其他变相固定或变更价格的方式。
2 经营者不得达成纵向价格垄断协议
短缺药品和原料药经营者与交易相对人之间，不得达成维持转售价格的垄断协议，包括固定向第三人转售药品的价格和限定向第三人转售药品的最低价格。
3 经营者不得滥用市场支配地位以不公平的高价或低价进行交易
具有市场支配地位的经营者不得以不公平的高价销售或者以不公平的低价购买短缺药品和原料药。认定“不公平的高价”和“不公平的低价”，可以考虑下列因素：
（一）销售价格或者购买价格是否明显高于或者低于同期其他经营者销售或者购买同种短缺药品和原料药的价格；
（二）在市场环境稳定、成本未受显著影响的情况下，是否超过正常利润范围提高销售价格或者降低购买价格；
（三）销售短缺药品和原料药的提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者购买短缺药品和原料药的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度；
（四）在同一地域市场不同时间区段内进行价格比较，或在同一时间区段内不同的地域市场进行价格比较，是否存在过高价差；
（五）需要考虑的其他相关因素。
4 经营者不得滥用市场支配地位实施独家交易
具有市场支配地位的短缺药品和原料药经营者，没有正当理由，不得实施独家交易控制价格。在实务中，独家交易普遍通过签订“包销协议”“承销协议”“独家代理协议”“独家销售协议”等方式予以实施。
5 经营者不得滥用市场支配地位拒绝交易
具有市场支配地位的短缺药品和原料药经营者，没有正当理由，不得通过设定过高的销售价格或者过低的购买价格等方式，变相拒绝与交易相对人进行交易。
分析拒绝交易是否具有正当理由，在个案中根据具体情况可以考虑下列因素：
（一）交易相对人是否存在不良商业记录、或者出现经营状况持续恶化等情况，可能会给交易安全造成较大风险；
（二）交易相对人能够以合理价格向其他经营者购买同种短缺药品和原料药、替代短缺药品和原料药，或者能够以合理的价格向经营者出售的；
（三）交易相对人提出的销售要求如包装、运输和产品特性等不符合通常的市场交易习惯；
（四）经营者现有产能无法满足市场供应，或产品需提供生产自用。
6 经营者不得滥用市场支配地位限定交易
具有市场支配地位的短缺药品和原料药经营者，没有正当理由，不得通过价格补贴、价格折扣等手段限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。
7 经营者不得滥用市场支配地位附加不合理交易条件
具有市场支配地位的短缺药品和原料药经营者，没有正当理由，不得在交易之外附加不合理费用或其他不合理的交易条件。
包括但不限于下列具体情形：
（一）要求附加分包费、检测费和销售代理费等；
（二）要求购买交易之外的指定产品、器械或技术；
（三）要求下游制剂生产企业将所生产制剂、终端药品全部或部分回售；
（四）要求下游制剂生产企业接受制剂生产代工协议；
（五）固定或限定下游制剂生产企业所产制剂的价格水平；
（六）限定下游制剂生产企业的制剂销售地域和销售客户。
8 经营者不得滥用市场支配地位实行差别待遇
具有市场支配地位的短缺药品和原料药经营者没有正当理由，不得对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。
9 经营者不得捏造、散布涨价信息
短缺药品和原料药经营者不得捏造、散布涨价信息，推动短缺药品和原料药的价格过高、过快上涨，扰乱市场价格秩序。
10 经营者不得囤积居奇、高价销售
除生产自用外，短缺药品和原料药经营者不得超出正常储存数量或者储存周期，大量囤积短缺药品或原料药产品，推动价格过快、过高上涨。
11 经营者不得串通、操纵市场价格
短缺药品和原料药经营者不得相互串通，操纵短缺药品或原料药市场价格，损害其他经营者或者消费者合法权益。
12 经营者不得实施价格欺诈
短缺药品和原料药经营者不得利用虚假的或者使人误解的价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易。
■来源/发改委官网
意见稿第三条提到“垄断协议的表现形式”。垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。达成垄断协议的形式既可以是明示的也可以是默示的，包括但不限于通过书面、口头、邮件、微信、短信等方式达成的垄断协议。
【建议】 为防止各地在操作时放宽解释条款并滥用此条，建议删除“其他协同行为”；同时取消“不限于”这样的字眼，该条款给了反垄断操作者很大的解释和裁量权，应该有足够的证据确定，不能将“默示”作为一种协议形式。
意见稿第四条提及“经营者不得达成横向价格垄断协议”的内容，提出具有竞争关系的短缺药品和原料药经营者之间，不得达成包括“固定或变更价格水平、价格变动幅度”“固定或变更投标价格”等十项横向价格垄断协议。
【建议】 删除“具有竞争关系的短缺”一段，因为所有药品和原料药经营者之间均不应达成横向价格垄断协议，这样的限制条款恐怕没有太多实际意义。
意见稿第五条“经营者不得达成纵向价格垄断协议”方面，短缺药品和原料药经营者与交易相对人之间，不得达成维持转售价格的垄断协议，包括固定向第三人转售药品的价格和限定向第三人转售药品的最低价格。
【建议】 将“短缺药品”改为药品或制剂，任何药品和原料药经营者与交易相对人之间均不应达成维持（增加“或提高”）转售价格的垄断协议。
意见稿第六条之“经营者可依法申请垄断协议豁免”，短缺药品和原料药经营者能够证明所达成的协议符合《反垄断法》第十五条规定的，不适用有关垄断协议的规定。
【建议】 本条可适当增加以下内容：药品和原料药经营者能够证明所达成的协议符合《反垄断法》第十五条规定的，或者药品和原料药经营者能够证明所达成的协议对于重大疾病、疑难疾病和罕见病的研究具有潜在作用和其他正面贡献。
意见稿第七条“认定经营者市场支配地位的考虑因素”中，认定短缺药品和原料药经营者具有市场支配地位，应综合考虑经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况等六项因素。
【建议】 建议取消第（二）（三）款的规定，因为难以量化，容易造成各地在执行上的不平衡，具体执行者也有可能会擅自操作。
意见稿第八条，经营者不得滥用市场支配地位以不公平的高价或低价进行交易。具有市场支配地位的经营者不得以不公平的高价销售或者以不公平的低价购买短缺药品和原料药。认定“不公平的高价”和“不公平的低价”，可以考虑五方面因素。
【建议】 量化衡量标准，尽量不用“明显高于或低于”等说法。
除以上逐条修改意见意外，还可以注意两个方面。首先，主管部门不妨对这“十二不”给出确切的定义，以利于各省级市级发改委操作并保持全国是一个标准。
其次，中国医药产业整体上尚处于发展且初级阶段，需要鼓励医药产业各个经营主体在技术、新产品、新经营模式、经营方式进行创新，需要给予创新者以合理的回报周期和回报比例，因此，对垄断的定义和范围不宜过宽过泛，不宜存在执行者可以无限夸大的内容。
据笔者了解，部分药企在经营中存在的垄断或变相垄断行为、疯狂提高价格行为，除其自身原因之外，与一些政策不健全有关系，也需系统考虑，统筹解决。
随着医药产业竞争的加剧和新政的不断出台，最近五年来出现一些垄断和价格不合理行为，对整个产业产生了不良影响，也会影响公平竞争。因此，医药产业普遍需要反对垄断和不合理价格行为这样的指南。作为一项指南，需要准确化，在操作上需要先粗后细，综合考虑产业转型与发展。（杜臣）
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