【系列专题】《 医疗损害责任司法解释 》——诊疗损害责任纠纷举证证明责任的完善和发展
《 医疗损害责任司法解释 》 第四条释解
文章作者： 最高人民法院研究室民事处处长 吴兆祥
诊疗损害责任是医疗损害责任的最主要的责任形态，也是最为基本和常见的医疗侵权案件类型。举证证明责任分配问题对于医疗纠纷的妥善解决至关重要，也是实务中最为复杂和极易引发当事人争议的内容。《 关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释 》 第四条针对 《 中华人民共和国侵权责任法 》 第五十四条规定的诊疗损害责任的举证证明责任进行了明确规定。这一规定是本解释的核心和纽带。本文将对这一规定作一阐释，以明确诊疗损害责任纠纷举证证明责任的具体法律适用规则。
一、本解释关于诊疗损害责任纠纷举证证明责任的基本态度
在本解释起草过程中，对于诊疗损害毒任适用过错责任归责原则没有争论，但对于举证证明责任的分配却有不同的观点。
第一种观点认为，《 侵权责任法 》 明确规定诊疗损害责任为过错责任，在举证证明责任分配上，应当依据举证责任分配的一般规则，即“谁主张谁举证”规则，适用 《 民诉法解释 》 第九十一条的规定，由患者一方对医疗损害责任构成的四个要件事实包括：侵权行为、过错、损害和因果关系负举证证明责任。但 《 侵权责任法 》 第五十八条规定的三种情形，则适用过错推定。
第二种观点认为，医疗损害责任案件仍然应当适用举证责任倒置的规定。主要理由：一是 《 侵权责任法 》 对医疗损害责任虽然规定了过错责任原则，但并没有对举证责任作出明确规定，不应简单地推论出举证责任实行“谁主张谁举证”的原则。因此，根据 《 侵权责任法 》 第五十四条的规定，不能当然地得出举证责任由患者承担的结论。二是举证责任的分配要考虑证据偏在和当事人举证能力等因素。在医患关系中，由于事实上患者处于信息、专业劣势，往往导致其举证不能达到相应的证明标准，若因此判决患者承担举证不能的不利后果，显然是不公平的。三是 《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 》 第四条第八项规定了举证责任倒置的规则，经过这么多年的实践，已为大家所接受。四是举证责任倒置有利于督促医疗机构加强管理，提高医务人员的责任心和诊疗行为规范水平。
第三种观点为折中意见，对患者实行举证责任缓和。在患者提供医疗机构有过错的初步证据后，即视为其已经完成举证责任，这时转由被告举证证明其不存在诊疗过错，其诊疗行为与损害后果之间没有因果关系，被告不能证明的，认定过错要件和因果关系要件成立，构成医疗损害责任。
经过深入研究论证，医疗损害责任司法解释最终基本采纳了上述第一种观点，同时对患者予以必要的举证责任缓和。主要理由在于， 《 侵权责任法 》 第五十四条规定了诊疗损害责任案件采取过错责任原则，而依据一般法理，对于过错侵权行为，实行的是“谁主张谁举证”的举证原则。而且，诊疗损害责任案件具有特殊性，由于其高度专业化、显著的实验性、探索性等特点，对诊疗行为是否有过错、过错与患者损害之间是否有因果关系，一般难以通过普通的生活经验知识去判断，必须借助于专业的医疗损害鉴定来解决。患者起诉时，除了证明到医疗机构就诊及损害事实外，还应当举证证明诊疗行为具有过错和因果关系。如果医疗机构认为没有过错或不具有因果关系的，患者应当申请进行医疗损害鉴定，最终通过鉴定认定过错和因果关系要件是否成立。因此，本解释第四条第二款规定患者对医疗过错和因果关系欠缺证据时，可以向人民法院申请医疗损害鉴定。这即是依据 《 侵权责任法 》 和 《 民事诉讼法 》 规定对患者方采取的缓和其举证证明责任的方法。
二、关于诊疗损害责任的构成要件事实的认定
依据 《 侵权责任法 》 第五十四条和本解释第四条的规定，结合实务中的政策精神，对于医疗损害责任构成要件事实的认定，需遵循如下规则：
1. 对诊疗行为的认定。诊疗行为是否存在，主要看患者与医疗机构之间是否存在诊疗关系。按照 《 第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要扮（以下简称 《 会议纪要 》）的规定精神，对于是否存在诊疗关系，应综合挂号单、交费单、病厉、出院证明及其他能证明存在医疗行为的证据加以认定。
2. 对损害后果的认定。“无损害则无责任”，在医疗损害责任纠纷中只有在损害后果实际发生的情况下，才需要考虑是否要由医疗机构承担损害赔偿责任。患者对于医疗损害责任纠纷中的损害事实承担举证证明责任。这就意味着患者必须提供证据证明自己的人身受到损害，即证明自己的生命权、健康权、身体权等权利受到了损害的客观事实。一般要证明以下事实：其一，哪种权利受到侵害，是生命权、健康权还是身体权；其二，受到的人身伤事后果是一般伤害、残疾还是死亡；其三，受到的财产损失，才比如医疗费、误工费等；其四，是否存在精神损害。
3. 对 《 侵权责任法 》 第五十八条规定三种情形的认定。 《 侵权责任法 》 第五十八条规定的三种推定医疗机构有过错的情形，首先应当由原告一方提供证据证明这些事实的存在，才可以推定医疗机构有过错。如果原告不能提供证据予以证明，则无法进行过错推定。实践中对于上述三项事实的证明能否达到过错推定的程度，有时也会发生争议，医疗机构一方提出反驳证据的，法官应综合考虑双方提交的证据的证明力大小，按照 《 民诉法解释 》 规定的证明标准作出认定。
4. 关于过错及因果关系要件事实的认定。依据本解释第四条和第八条的规定，由于过错及因果关系问题涉及专门性知识，可以通过申请鉴定来解决。此外，还要注意运用表明证据规则以及通过综合其他证据材料等方式来认定，并非一概通过鉴定程序来认定。
对当事人所举证据材料，应根据 《 民事诉讼法 》 及其司法解释的相关规定进行综合审查。《 会议纪要 》 对此作了大致相似的表述，“对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释的，应承担相应的不利后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。”
三、关于免责或者减责事由的举证证明责任
《 侵权责任法 》 第三章专门规定了一般情况下免责和减责情形的内容，《 侵权责任法 》 分则有关侵权责任不同类型中也有免责事由的规定。对此在适用上应该理解为前者是关于免责事由的一般性规定，后者则属于特殊规定，在《 侵权责任法 》 分则有特殊规定的情况下，则应当适用该特殊规定，在没有特殊规定或者该特殊规定并没有排除上述 《 侵权责任法 》 总则的三种关于免责事由一般性规定的情况下，则要适用该一般性规定。因此，诊疗过错责任也要适用这些一般性的减责或者免责事由的规定。例如，医务人员在手术过程中发生地震，造成患者死亡或者不良后果，当然可以免除责任。确定适用不可抗力免责或者减轻责任的规则，应当是医疗机构在正常的医疗活动中造成患者的损害，其直接原因是不可抗力，不是医疗过失所致，因而应当免责。如果不可抗力与医疗过失作为造成损害的共同原因的，则应当根据过错程度和原因力的分析，确定医疗机构减轻责任。
《 侵权责任法 》在“医疗损害责任”一章第六十条第一款对于医疗损害责任的免责事由作了进一步的特殊规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗”对此，医疗机构需要承担举证证明责任。
特别应当注意的是，在第一项情形下，医疗机构及其医务人员也有过错的，仍然应当承担相应的赔偿责任，即要结合 《 侵权责任法 》 第二十六条的规定，应当适用过失相抵规则。在第二、三项情形下，依《 侵权责任法 》规定，即不能认定医疗一方具有过错，因此不存在医疗机构或者其医务人员有过错仍然要承担责任的问题。基于立法原意的考量，按照反对解释，在这两种情形下应当排除过失相抵规则的适用。
四、关于鉴定程序的申请主体问题
医疗损害责任构成中诊疗过错、诊疗行为与损害后果之间因果关系问题、甚至损害的大小等都属于专业性很强的专门性问题，医疗损害鉴定对于医疗损害责任纠纷责任的确定具有极其重要的作用。医疗损害责任纠纷中举证证明责任的分配与确定鉴定程序启动的主体密切相关，如果将医疗损害责任构成要件事实的举证证明责任分配给患者，则按照当事人主义诉讼模式的要求，原则上应当由患者一方来申请鉴定从而启动鉴定程序。有意见认为，这样将会影响医疗机构启动鉴定的积极性，甚至会将申请鉴定的责任完全加给患者。
笔者认为，本解释第四条既没有规定患者应当申请鉴定，也没有否定医疗机构申请鉴定的情形。本条规定的重要考虑是对患者构成举证证明责任的缓和，即对医患双方在举证责任分配上给予适当平衡。尤其是上述有关医疗过错的证明，并非患者仅提供其到医院就诊受到损害的证据就能完成举证。同样，患者对于自身损害的大小、如何定残评残等问题也需要通过鉴定来解决，这些情形以及其他有关医疗损害责任大小确定的案件事实与患者一方切身利益有关，患者基于维护自身利益所需，有必要时也应当申请鉴定。
此外，考虑到在不少案件中因病致贫的情形较为多见，患者方经济实力与医疗机构差距甚大，一概要求患者申请鉴定，涉及可能数额不菲的鉴定费预交问题，无疑会加重患者经济负担。也正因如此，为推动构建和谐医患关系、缓和患者的举证责任负担，本条第三款明确规定了医疗机构对有关单责、减责事由及阻却责任构成的单实承担举证证明责任，也为医疗机构申请鉴定开启了一个通道。