挂靠经营，医药自然人又一个被判刑！
浙江案件后，又一起自然人挂靠判刑案件
5月3日，国家食品药品监督管理总局发布针对GSP检查的2016年第94号公告，要求各地对药品流通领域违法经营行为开展集中整治。公告要求所有药品批发企业首先开展自查，对本企业是否存在涉嫌挂靠、走票等10个方面的问题进行对照检查，目前企业自查报告期已结束。
现在自查已经结束，各省市药监局为了贯彻国家总局精神，纷纷下发针对“挂靠、走票”等违法经营行为的专项整治通知，截止目前已经有30省市亮剑药品违法经营。赛柏蓝发现，如何认定、处理、定义挂靠是不少药监人员学习的对象。
近日，黔西南州食品药品监督管理稽查局转载了中国医药报的一篇名为《一起挂靠经营药品案引发行政诉讼的思考》，对于挂靠经营如何认定，以及如何处罚进行了学习。
由于刊登国家食品药品监督管理总局主管、食药监系统的权威报纸《中国医药报》上，其传播更为广泛，意义也更大。
让我们看下具体是如何处罚的吧。
一起挂靠经营药品案引发行政诉讼的思考
来源：中国医药报 作者：何显焊
2011年4月2日，A市食药监局接到群众举报，称潘某在某小区车库内存有大量药品。该局随即派出执法人员前往该处，在当事人潘某的陪同下进行了检查。执法人员发现该车库存有注射用硫普罗宁等药品，同时现场还查获1枚“B省某医药有限公司”印章及标示“B省某医药有限公司”的销售单据16张，遂依法定程序对上述物品进行了先行登记保存，制作了现场检查笔录并进行了拍照。同日，对该案予以立案。
案件调查及处罚
2011年4月8日，执法人员与潘某一起对先行登记保存的药品进行了清点，现场查获的药品货值金额共计833018.3元；对标示“B省某医药有限公司”的16张销售单据进行了统计，药品销售金额为228113.15元。执法人员依法对该批药品、标示“B省某医药有限公司”的16张销售单据、1枚印章等相关证据材料采取了查封扣押的强制措施，并要求潘某提供该批药品的合法来源。
2011年4月9日，潘某向执法人员提供了53张标示“B省某医药有限公司”的销售单据，经核对，与查封扣押的药品数量、名称、规格、批号等相一致。潘某还向执法人员提供了“B省某医药有限公司”的授权委托书，该授权委托书的内容显示潘某为该公司业务员，负责该公司在A市辖区内的药品销售及货款回收工作。
此后，执法人员展开调查。首先，到购货医疗机构调查，调取了相同的16张销售单据，并调取了付款的银行回单，银行回单显示的收款人是“B省某医药有限公司”，该账号是“B省某医药有限公司”在A市开设的。
其次，询问了潘某，潘某陈述“B省某医药有限公司”印章是他经公司同意，请人刻制的，标示“B省某医药有限公司”的16张销售单据是请A市某打印店打印的。最后，向“B省某医药有限公司”所在地的食药监局请求协查，协查回函称：1.潘某是“B省某医药有限公司”的业务员，授权委托书是真实的。2.标示“B省某医药有限公司”的16张已销售药品的销售单据，以及10张标示“B省某医药有限公司”的尚未销售药品的销售单据不是该公司开具的，该公司也未购进和销售票据中的药品。3.在A市开设的“B省某医药有限公司”账号非该公司所有。4.查获的公司印章不是该公司的。
鉴于潘某经营药品数额在5万元以上，涉嫌非法经营罪；伪造企业印章，涉嫌伪造公司印章罪。2011年6月15日，A市食药监局将案件移送A市公安局侦办；2011年6月24日，潘某因涉嫌非法经营罪被公安机关依法刑事拘留；2011年10月28日，A市公安局以潘某涉嫌伪造公司印章罪、非法经营罪向A市人民检察院移送起诉；2012年2月28日，A市人民检察院审查认为，潘某不构成非法经营罪，构成伪造公司印章罪，于是向A市C区人民法院提起公诉。2012年7月4日，法院以潘某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年。
2012年8月12日，A市食药监局收到A市公安局对潘某处理的告知函，A市公安局还将潘某涉嫌无证经营药品的证据及相关材料退回。A市食药监局认为，潘某违反了《药品管理法》第十四条第一款的规定，依据《药品管理法》第七十三条的规定应接受处罚。
2013年5月10日，A市食药监局对潘某无证经营药品行为作出如下行政处罚：1.没收违法销售的药品（货值金额计833018.3元）； 2.没收违法所得计228113.15元； 3.处以违法销售药品货值金额（包括已售出和未售出的药品）2倍罚款计2122262.9元；以上罚没款合计2350376元。另外，A市食药监局此前还对标示“B省某医药有限公司”的16张销售单据的购货医疗机构以从无《药品经营许可证》的企业购进药品为由实施了行政处罚。
两级法院的判决
2013年7月4日，潘某对上述行政处罚不服，向A市C区人民法院提起诉讼称：一、原告是B省某医药有限公司在A市经销药品的业务员，在A市经销药品，是取得了B省某医药有限公司的授权而从事的销售行为，《药品管理法》第七十三条的规定显然不是针对取得了授权销售药品的行为，认定原告无证经营，缺乏法律依据。二、被告以购货医疗机构从无《药品经营许可证》的企业购进药品为由实施了行政处罚，而医疗机构将罚款抵偿了所欠的货款，现再以罚款的方式处罚原告，属于变相的“一事二罚”范畴。因此，请求法院撤销被告的行政处罚决定。
法院审理后认为，原告虽然获得了B省某医药有限公司的授权，但其行为超出了医药公司业务员的工作范围，况且根据法律规定，“药品生产、经营企业不得在经药品监管部门核准的地址以外的场所储存或现货销售药品”，原告储存药品的仓库并非药品监管部门核准的地址，原告的行为是违法的。被告就原告销售药品给医疗机构，而对医疗机构进行处罚，处罚的主体是医疗机构，而非原告，不构成“一事二罚”。判决维持行政处罚决定。
2013年9月26日，潘某不服一审判决，向A市中级人民法院提起上诉称：一、原审法院以“原告储存药品的仓库并非药品监督管理部门核准的地址”为由，将职务行为与个人行为混为一谈，适用法律明显错误。退一步来说，即使按照原审法院的认定，因上诉人的经营行为系职务行为，要依法追究的也是B省某医药有限公司的责任，而不是业务员个人的行政责任。
二、被上诉人在一审的辩论中指出，原国家食品药品监督管理局《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》（国食药监市[2007]601号）对此类挂靠经营行为做出了规定，应按无证经营药品予以处理。上诉人认为，根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章，该文件最多只算是规范性文件，不能作为审理依据。因此，请求法院撤销一审判决，支持上诉人在原审的诉讼请求。
二审法院审理后认为，上诉人私刻药品经营企业的公章，私设药品经营企业银行账户，伪造药品经营企业药品销售单据，自行采购药品，构成了无证经营。判决驳回上诉，维持原判。
案情分析
本案是一起典型打着业务员的旗号、挂靠合法企业并以其名义经营药品的案件。两级法院的判决，对遏制此类行为起到了积极的作用，但司法机关没有追究潘某的非法经营罪，是本案的缺憾。下面，笔者就该案中的一些问题做一探讨。
一、潘某是无证经营还是合法经营药品？
潘某虽是B省某医药有限公司在A市经销药品的业务员，但从以下事实足以证实其挂靠合法药品批发企业经营药品：1.私自设立药品仓库。2.自行采购药品。从货值金额83余万元的药品的包裹货签单上来看，是药品生产企业直接发货给潘某的。3.伪造销售单据销售药品。通过打印店制作药品销售单，加盖伪造的药品批发企业印章销售药品。
4.私设银行账号用于接收药品货款。利用公司提供的资质证明材料和伪造的公司印章，开设银行账号。综上，潘某经营药品，完全是在B省某医药有限公司的管理外经营。按照药品管理规定，业务员仅仅是联系、洽谈业务，药品的购进、收货验收、储存养护、出库等，均不是业务员的工作范围。潘某打着业务员的旗号，实质是无证经营药品。原国家食品药品监督管理局《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》（国食药监市〔2007〕601号）这一规范性文件，是为了指导执法人员更好理解《药品管理法》第七十三条的规定，其本身并不是法院审理案件的依据。
二、一审法院的判决理由是否牵强？
一审法院在判决中认为，根据法律规定，“药品生产、经营企业不得在经营药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或现货销售药品”，原告储存药品的仓库并非药品监管部门核准的地址，因此，原告是违法的。笔者认为，如果按此理由，违法的主体应是B省某医药有限公司，而不是潘某。这也是潘某提起上诉的主要理由。
三、对潘某的处罚是否存在“一事二罚”？
A市食药监局对潘某和医疗机构进行的行政处罚，是针对不同的违法主体，不同的违法行为做出的，不属于“一事二罚”的范畴。但对医疗机构的处罚，笔者认为，B省某医药有限公司是医疗机构采购药品的省级中标企业，医疗机构在该省药品采购平台上采购药品，索要药品销售票据和发票，通过银行转账支付货款，其不知道票据、发票、印章等是虚假的，主观上不存在过错，A市食药监局认定医疗机构从无《药品经营许可证》的企业购进药品，缺乏违法构成要件。
